1. Profili definitori.
Il concetto di coercizione nel trattamento psichiatrico.

Il titolo della tesi "Gli atti coercitivi nel trattamento sanitario psichiatrico" introduce la difficoltà di far convivere nella stessa espressione due concetti così distanti fra loro. Gli atti coercitivi fanno riferimento ad una situazione nella quale si fa uso della forza fisica, presumibilmente per vincere una resistenza, il che stride con l’opposta situazione del trattamento sanitario.

Sennonché l’aggettivazione "psichiatrico" aggiunge, in via di fatto, un elemento di differenziazione che modifica fortemente il senso della frase.

Infatti secondo un sentire comune in ambiente psichiatrico, il ricorso ad atti di coercizione nel rapporto terapeutico è un evento "doloroso" ma, almeno in taluni casi, "necessario". I vari indirizzi delle scuole di pensiero della psichiatria si dividono soprattutto in relazione all’effettiva efficacia terapeutica della pratica in questione: chi la ritiene necessaria , chi assolutamente dannosa. In mezzo naturalmente vi sono varie posizioni con varie differenziazioni. Appare invece estranea alle concettualizzazioni delle scuole psichiatriche l’idea stessa della possibile contrarietà alla legge degli atti coercitivi.

Dalla scarna letteratura di settore si evince infatti che il problema viene dato come risolto lasciando residuare soltanto problemi di carattere organizzativo. Altrove invece, il problema viene affrontato in termini più direttamente giuridici e viene risolto in termini apparentemente poco ponderati (un più approfondito esame verrà fatto nel corso della tesi).

Da questo quadro e dal fatto, (che trova riscontro sia nella letteratura appena citata che nella stampa quotidiana), che comunque la pratica della coercizione rispetto al malato di mente è alquanto frequente trova origine l’idea della presente tesi.

Essa vuole affrontare il problema della liceità o meno della predetta pratica, tenendo presente quell’atto di coercizione che tranquillamente può definirsi paradigmatico. Mi riferisco alla cosiddetta contenzione a letto; una pratica che si sostanzia nel legare a letto con delle cinghie il paziente.

Non saranno estranee alla presente tesi neanche altre situazioni che parimenti integrano fatti di coercizione di facile riscontro in ambiente psichiatrico (è preferibile limitare, ai soli fini della presente tesi, l’ambiente psichiatrico alle sedi di ricovero.); in particolare:

1. alimentazione forzata a pazienti anoressici (esistono alcuni protocolli terapeutici che prevedono una sorta di Living Will a carico del paziente che però viene applicato anche in situazioni di semplice rifiuto di cure);
2. divieto delle uscite dal reparto per i primi giorni dopo il ricovero, volontario, e successivamente limitazione a delle fasce orarie ( non sempre tale misura è giustificata dalla necessità di proteggere il malato da atti autolesionistici… più spesso dal fatto di garantirsi una permanenza in reparto tale da permettere agli psicofarmaci di agire a vantaggio del medesimo);
3. altre situazioni nelle quali non si fa uso diretto della forza fisica e si ricorre a pressioni indirette per ottenere comunque il comportamento desiderato.

Solitamente questo avviene senza il consenso del paziente, più precisamente avviene contro la volontà del paziente medesimo…anche se trattasi di consenso di paziente psichiatrico che può essere minato nella sua validità dalle stesse condizioni di salute di chi deve fornirlo.

Da qui il paradosso di dover "lavorare" proprio sulla capacità di prestare il consenso….e lavorarci, ovviamente, inizialmente senza il consenso.

Perciò il difficile compito di chi deve saper valutare le condizioni di salute del paziente che soccorre anche per ciò che attiene l’influenza delle condizioni di salute sulla capacità di autodeterminarsi (intendere e volere, badare ai propri interessi, a se stesso.. etc.).

Ovviamente l’intervento sanitario non assistito dal valido consenso del paziente ed eventualmente ( come vedremo in seguito) neanche dallo stato di necessità di cui all’art. 54 c.p., può avvenire solo nel rispetto delle norme della Costituzione che tutelano i diritti inviolabili dell’individuo.

Infatti, a norma dell’art. 32 Cost. i trattamenti sanitari che di regola sono volontari possono essere obbligatori solo se previsti dalla legge e nei limiti del rispetto della persona umana. Si vedrà dopo che esistono differenze fra trattamenti sanitari obbligatori e coattivi…nel senso che i primi sollevano il sanitario dall’obbligo di procurarsi il consenso dell’avente diritto mentre solo per i secondi si autorizza ( si fa obbligo?) il sanitario a fare uso della forza fisica.

Forti dubbi si nutrono sul fatto se i t.s.o. sono trattamenti coattivi anche per i riflessi in ordine all’art.13 Cost.

Già da queste poche note appare come il problema risulta complesso e rimandi da un lato al cosiddetto " diritto a rifiutare le cure" come diritto alla salute, che come vedremo infra, sarebbe disciplinato dallo stesso art.32 1° comma della Costituzione, e dall’altro all’interesse della collettività alla tutela della salute, che si combinerebbe con l’art. 2 della Costituzione medesima. Nel seguito della tesi si tratterà il tema della liceità degli atti di coercizione nell’assistenza psichiatrica, partendo dal tema della liceità del trattamento sanitario in genere e seguendo la classica impostazione della dottrina e della giurisprudenza, che equipara l’atto chirurgico classico dell’incisione della cute ( per eseguire un intervento operatorio) al fatto tipico del reato di lesioni personali di cui all’art. 582… salvo poi applicare una scriminante codificata o meno. Si terrà conto anche di quanti ritengono che il trattamento sanitario sia già lecito a livello di fatto tipico. Tanto nell’una quanto nell’altra opzione interpretativa si dirà delle difficoltà applicative al caso peculiare del rapporto con il paziente psichiatrico.

Si dovrà dire diffusamente dei trattamenti sanitari obbligatori nella loro impostazione ideologico-giuridica, e della particolarità del trattamento sanitario obbligatorio psichiatrico di cui agli art. 34 e 35 della L.833 del 1978; in specie della eventuale compatibilità con la specifica forma di coercizione della contenzione a letto. Infine si parlerà dei trattamenti sanitari coattivi; in che modo essi differiscono dai t.s.o.,( ed ove può dirsi che esistano) del loro profilo giuridico di liceità.

Si darà ulteriormente conto del fatto che la contenzione a letto non è l’unica forma di coercizione riscontrabile in ambiente psichiatrico e delle ragioni di una scelta così selettiva.

A sentire le spiegazioni che vengono fornite dagli psichiatri, il ricorso a mezzi di coercizione avviene per motivi che apparirebbero abbastanza indefiniti all’occhio di un ipotetico frettoloso giurista, ma sempre motivati dalla necessità di tenere al riparo il paziente da pregiudizi alla propria salute.

Si va dalla necessità di prevenire gesti autolesivi, o anche eteroaggressivi, fino al rischio di suicidio. Come si vede si tratta di motivi serissimi e di grande rilevanza sociale, ma non sempre strettamente "clinici".

Quest’ultima osservazione aggiunge un elemento di disturbo alla linearità della riflessione; ci costringe ad affrontare un problema che ha un notevole grado di preliminarità.

Si tratta di sapere se la contenzione a letto può considerarsi atto medico con tutto ciò che eventualmente ne deriverebbe in ordine alla liceità del trattamento medico chirurgico, o se è da considerarsi "altro", e in che relazione sta con i trattamenti sanitari ( dalla mera indifferenza ad una eventuale accessorietà).

2. Il concetto di trattamento sanitario 

La definizione di trattamento sanitario per le implicazioni storiche in merito alla sua liceità è preliminare alla discussione che segue. In effetti, nella letteratura medico-legale, varie sono le definizioni di trattamento medico chirurgico, ed in questo elaborato si dovrà darne conto, e cercare di individuare elementi precipui nella definizione di trattamento psichiatrico.

L’importanza della definizione del trattamento medico-chirurgico non è meramente descrittiva, ma ha delle notevoli implicazioni specialmente in ordine al problema della responsabilità professionale. Varie definizioni hanno sempre più allargato lo spazio di quegli atti medici che rientrano nella definizione stessa di trattamento medico-chirurgico.

La meno lata, e anche più antica, definizione sembra essere quella del Grispigni che è del 1914:"una modificazione dell’organismo altrui compiuta secondo le norme della scienza, per migliorare la salute fisica e psichica delle persone". Da questa definizione, però, rimanevano fuori alcune attività mediche effettuate non sull’uomo ma indirizzate lo stesso alla tutela della salute della persona; le attività diagnostiche. Ed infatti la seguente definizione sembra comprendere anche tali attività, definendo il trattamento sanitario come qualsiasi azione " posta in essere da parte di un medico nell’esercizio della sua attività professionale, diretta al fine di favorire le condizioni di vita di un essere vivente". Si argomenta, infatti, che anche gli atti diagnostici sono da considerarsi terapeutici perché si inseriscono in un complesso di atti finalizzati a giovare alla salute del paziente; ed infatti più puntualmente il Cattaneo "Vanno compresi nel generico concetto di trattamento medico-chirurgico tanto le operazioni chirurgiche, quanto i rimedi di medicina interne, ed anche le cure psichiche. Vi rientrano anche gli interventi diagnostici, quelli diretti cioè ad accertare quale sia la malattia di cui soffre il paziente….Si può dire poi che il fine giovare alla salute è presente anche nell’azione del medico diretta a diminuire la sofferenza fisica, nonché in quella diretta a rinforzare l’organismo. Restano invece al di fuori di questo concetto altre attività, non per questo necessariamente illecite, per le quali occorre fare un discorso a parte…..Inoltre restano fuori tutte le attività non obiettivamente dirette ad un miglioramento della salute, oppure eseguite in modo contrario ai dati della scienza, oppure non consentite dal paziente né giustificate dall’urgenza e dallo stato d’incoscienza di quest’ultimo." Ancora altri autori, propongono una definizione che contempla tutti gli elementi dell’insieme considerato come trattamento medico-chirurgico, e si tratta di tutte quelle azioni od omissioni che il medico pone in essere, secondo i dettami della scienza , come:

1. visita medica ( esame di parti del corpo, ecc.);
2. attività preparatorie dirette a fine diagnostico ( indagini radiologiche, prelievi di sangue, ecc.), a fine operatorio ( narcosi prima delle operazioni, ecc.) o al fine di preparare l’esecuzione di altri interventi;
3. profilassi ( con vaccini, sieri, ecc.);
4. trattamenti antidolorifici ( somministrazione di mezzi o iniezioni antidolorifiche, ecc.);
5. somministrazione di farmaci ( via perorale, via sottocutanea, via intramuscolare, via endovenosa, via endoarteriosa, via endoarachidea, via parenterale, via rettale, ecc.);
6. interventi terapeutici vari a favore del paziente (operazioni, elettroshock, cure fisiche e psichiche, ecc.);
7. interventi a favore di terzi ( trapianto di organo, trasferimento di parti della cute, trasfusione del sangue, ecc.);
8. interventi con finalità non terapeutiche ( inseminazione artificiale, trattamento cosmetico e plastico, sperimentazione sulla persona umana, cc.).

Come si vede la definizione è piuttosto lata. Tuttavia per quanto ampia tale definizione e per quanto sembra contemplare azioni preliminari rispetto al trattamento sanitario vero e proprio, almeno prima facies, non sembra autorizzare il ricorso ad atti coercitivi . Si tratta stabilire se il trattamento sanitario psichiatrico abbia una sua particolarità per cui gli atti di coercizione ed in particolare la contenzione a letto possa giustificarsi ( al di là di altri aspetti di liceità) rientrando in uno degli interventi di contorno rispetto al trattamento sanitario vero e proprio.

Perciò si pone adesso il problema di qualificare se gli atti coercitivi siano atti medici in senso generale ( cioè compiuti da medico all’interno di una relazione medico-paziente) e quindi privi di una finalità medica in senso stretto, o configurino un trattamento sanitario come fin qui definito.

Un caso giudiziario può esserci utile per il problema della definizione del trattamento sanitario. Si tratta infatti, come appena detto di stabilire cos’è trattamento sanitario e cosa invece non lo è. Nella sentenza appena citata si era, fra l’altro e in via incidentale, posto il problema di ripartire le competenze fra vigili urbani ed altre forze dell’ordine pubblico e operatori sanitari in merito alla esecuzione dei trattamenti sanitari obbligatori di cui alla L. 833 del 23/12/ 1978 art.34 e 35.

Brevemente i fatti:

in esecuzione di un ordinanza, emessa dal sindaco competente, con la quale era stato disposto t.s.o. a carico di una donna malata di mente, vi era stata strenua resistenza da parte della stessa all’atto di salire sull’ambulanza per essere trasportata nel reparto del SPDC (dove subire il trattamento). Il vigile urbano presente all’operazione ( verrà poi rinviato a giudizio per il reato di cui all’art. 328 del c.p.) a fronte del rifiuto dell’infermiere (anch’egli presente) a collaborare non portava a termine l’ordinanza medesima.

Il pretore argomenta l’assoluzione dell’imputato ( il vigile urbano) ritenendo che:

"la particolarità del paziente ammalato di mente impone speciali provvedimenti "interventi, mezzi e terapie particolari, di natura sanitaria, e non, ma invero altrettanto necessari, di carattere propedeutico e complementare alle cure più propriamente riabilitative" e poi ancora "E’ infatti intuitivo che anche l’atto materiale della "cattura" dell’alienato, trattandosi appunto di un malato particolare, richiede particolare accortezza e particolari cognizioni tecnico-scientifiche, tal che esso può essere compiuto nella maniera più idonea soltanto dal personale sanitario,…." Quindi un concetto di trattamento piuttosto dilatato che comprende anche " mezzi non sanitari" "di carattere propedeutico e complementare"; sembra davvero poterci stare di tutto.

Il Giudice nell’assolvere il vigile urbano ha ritenuto che l’apprensione materiale della paziente recalcitrante al t.s.o. non è "atto d’ufficio" del vigile urbano e fonda tale opinione, fra l’altro, su di un parere dell’Avvocatura dello Stato. In tale parere si legge che "il prelievo ed il trasporto del malato di mente è da intendersi ormai una mera operazione sanitaria rivolta alla tutela della salute e dell’incolumità dell’alienato".

Ritiene, ancora il Pretore, che tutta l’operazione dell’attuazione del t.s.o. richiede competenze diversificate tali che comunque la "direzione" dell’intera operazione spetti agli operatori sanitari che devono fornire precise direttive alle forze dell’ordine pubblico eventualmente intervenuti. L’intervento delle forze dell’ordine pubblico, sempre a parere dell’Avvocatura dello Stato, ha carattere residuale ed eccezionale ; solo quando si è in presenza di fatti che possono esitare ad integrare reati. La motivazione della sentenza conclude con un riferimento all’infermiere rimasto inerte per il quale "per le note ragioni di difficoltà d’interpretazioni della normativa, ritiene il Giudicante di non procedere attualmente ad alcuna incriminazione….."

Com’è abbastanza chiaro, il giudice attribuisce compiti di coazione al personale sanitario qualificando come sanitari gli atti medesimi. Nessun accenno a problemi di differenza fra trattamenti solo obbligatori e altri eventualmente coattivi… si ritiene di operare all’interno di trattamenti coattivi però eseguibili da personale sanitario..

Numerose e qualificate, nonché immediate, furono le reazioni a tale interpretazione.

Già nello steso anno della pronuncia della sentenza sulla prestigiosa "Rivista Italiana di Medicina Legale" venivano pubblicati appassionati articoli soprattutto ad opera di psichiatri. Codesto ruolo di sanitario che cura attraverso la coazione veniva respinto con forza oltre che sul piano deontologico soprattutto su quello scientifico. In particolare si rifiuta l’idea che atti di coercizione ( o anche non coercitivi) siano preliminari o complementari al trattamento vero e proprio solo perché rivolti ad un malato mentale….si argomenta, per absurdum, che, così ragionando anche riporre il pigiama in valigia al paziente è atto medico. Ovviamente si sottolinea il pericoloso allargamento della sfera di responsabilità dell’operatore sanitario.

All’opposto, dall’altro lato, non mancavano psichiatri che sostenevano opinioni opposte con argomentazioni che si sono mantenute fino ai giorni nostri.Il dibattito interno alla letteratura scientifica psichiatrica ha mantenuto le posizioni iniziali di quanti ritengono che atti di coazione in quanto "oggettivamente e dolorosamente necessari" sono sanitari se inseriti in un programma terapeutico che li contempla come temporanei. In particolare, autori come Greco O. e Catanesi R., fanno esplicito riferimento alla contenzione a letto attraverso l’uso di fascette etc…Tali presìdi sono sanitari solo se "parte integrante di un trattamento e non come misura autonoma, di esclusiva prevenzione comportamentale". Si argomenta, giuridicamente, partendo dall’assunto che essendo quella del medico una obbligazione di mezzi ( e non di risultato) e non dovendo quindi il medico " guarire" ma solo applicare con adeguatezza di mezzi la terapia consona ad una determinata patologia. I mezzi adeguati si ritengono essere tutti quelli necessari a scongiurare una evoluzione sfavorevole della malattia. Sembra riecheggiare la ben nota teoria fondante la liceità del trattamento sanitario sull’adempimento di un dovere ove, specie per Bricola, sembrano autorizzati trattamenti sanitari contro la volontà del malato in quanto per l’adempimento del dovere non rileva il consenso. Altri, all’opposto, negano decisamente ogni possibile profilo sanitario degli atti di coazione ( scuola basagliana) partendo dalla considerazione che qualsivoglia forma di violenza rivolta al paziente, ancorché necessaria, compromette in radice il rapporto di fiducia che necessariamente si deve instaurare con il paziente stesso. Taluni, anche quando trattano argomenti specifici come l’aggressività del paziente, fanno una classificazione degli interventi a disposizione dello psichiatra che vanno dal tipo farmacologico al tipo relazionale o sistemico, e non contemplano la coazione fisica….eppure i pazienti aggressivi sarebbero proprio quelli che più di ogni altro "necessitano" di strumenti restrittivi. Quando misure di sicurezza vengono citate incidentalmente esse vengono considerate esterne al rapporto terapeutico stesso. In molti dei manuali di psichiatria il problema della contenzione non è neanche affrontato apparendo così chiaramente scotomizzato. Altri manuali, di scuola anglosassone, quand’anche affrontano il problema, ex professo, non accennano a nessuna problematica di tipo medico-legale; ad ogni modo il fatto che si tratta di autori non italiani e che si riferiscono a situazioni non italiane consente di dubitare sul se si siano posti problemi di comparazione giuridica.

Più di recente si registrano interventi da parte di organi dello Stato consultati dalle varie U.S.L. e dai vari Comuni chiamati ad applicare le norme relative al t.s.o. A seguito di varie sollecitazioni, il Ministero della Sanità, con circolare 213066 del 21-9-92 risponde agli assessorati alla sanità delle Regioni e Provincie autonome di Trento e Bolzano: dopo aver fatto chiaro riferimento al parere dell’Avvocatura dello Stato in precedenza citato, e ad un precedente parere dello stesso Ministero della sanità, con l’attuale parere il medesimo Ministero dimostra di volersene discostare. Si può dire che il seguente passaggio chiarisce meglio di qualsiasi argomentazione il parere del Ministero: "un provvedimento di t.s.o., una volta emesso, impone a dei sanitari di intervenire professionalmente, con gli atti tecnici ritenuti più opportuni. Poiché tali atti devono essere eseguiti a prescindere dal consenso dell’interessato, è necessario attivare ogni forma di persuasione, facendo leva sul proprio bagaglio professionale. Qualora persista una situazione di rifiuto e di opposizione ( o ancor più specifici rischi di pericolosità), gli operatori sanitari hanno l’obbligo di segnalare l’impossibilità di eseguire il provvedimento all’autorità che lo ha emanato ( il Sindaco) non competendo ad essi l’adozione di mezzi coercitivi. In tal caso l’esecuzione del provvedimento può essere effettuata solo attraverso l’intervento della forza pubblica…." Tale orientamento viene successivamente fatto proprio dal Ministero degli Interni ( Prefettura di Modena 31-8-93 prot. 2147/12b-1). Sulla stessa lunghezza d’onda, anche se con provvedimenti precedenti a quelli dei Ministeri, la Regione Emilia Romagna con direttiva del 11-4-89 n 1457.

Dal combinato disposto dei pareri dei Ministeri e della Regione appare abbastanza evidente la scelta di campo degli organi pubblici che così hanno ribaltato il precedente parere dell’Avvocatura dello Stato più volte citato. Anche se il parere in questione disciplina il riparto delle competenze fra forze dell’ordine e sanitari, implicitamente finisce per negare la medicalità degli atti di coercizione che esplicitamente ritiene non di competenza dei sanitari. Nella direttiva della Regione Emilia Romagna viene, invero, fatto salvo il ricorso allo stato di necessità di cui all’art. 54 del c.p. ma solo per disciplinare casi eccezionali che appartengono al diritto comune di ogni situazione di necessità e che comunque non ci aiutano a qualificare determinati atti come sicuramente medici.

Tuttavia nonostante la chiarezza della posizione "ufficiale" del Ministero non mancano Autori che danno per scontata la medicalità (sempre condizionale al trattamento vero e proprio) degli atti di coazione. Altri spunti di riflessione possono essere tratti dalla sentenza della Suprema corte, sezione penale IV, del 19/12/79. Nella sentenza in parola, veniva confermato il giudizio di Appello della Corte di Napoli del 31/10/78 confermativo a sua volta della sentenza del Tribunale di Napoli. Si tratta di pronunce di condanna nei confronti di medici e di personale di custodia che nel susseguirsi dei turni di lavoro avevano omesso di liberare un detenuto in precedenza contenuto a letto in seguito ad una crisi di agitazione psicomotoria. Si deve precisare che si tratta di condanna per lesioni personali e non per violenza privata o sequestro di persona; lesioni che il detenuto legato a letto si è procurato dibattendosi violentemente nel vano tentativo di liberarsi. Il medico

che sostituì il collega che aveva applicato la misura di sicurezza ( assolto in primo grado) venne condannato assieme ad altri per aver omesso di interrompere la misura di sicurezza e sostituirla con altre misure terapeutiche sedative di tipo farmacologico. Nel ricorso per Cassazione il difensore dell’imputato ritenne essere nella valutazione del medico la decisione fra la prosecuzione della contenzione o la sostituzione con altra misura terapeutica; e ciò per il ben noto motivo della colpa professionale…

Nel rigettare il motivo della difesa così, fra l’altro, argomenta la Suprema Corte:

"la contenzione, poteva essere giustificata come rimedio d’urgenza, momentaneo ( per ciò venne assolto il primo medico che la dispose) diveniva viceversa illecito protrarla senza curarsi delle lesioni che ne derivavano al detenuto, e poi ancora, non è stata posta, nei precedenti giudizi, in discussione la valutazione sull’opportunità medica di scegliere una terapia o un’altra… ma solo evitare che il detenuto subisse lesioni …il problema medico sarebbe sorto solo dopo aver fatto cessare lo stato di costrizione…sulla scelta del tipo di farmaco più idoneo nella specie (…). La S.C. valuta come atti di coercizione leciti in ambito carcerario ( art. 41 L.354 del 26/7/75….) le varie forme di costrizione fra l’altro disciplinate dal D.P.R 431 del 29/4/76 ( art.77) e non come atti medici. Tuttavia il fatto che la misura costrittiva, anche se finalizzata a scopi diversi dalla cura, è pur sempre ordinata da un medico lascia spazi aperti ad interpretazioni sulla medicalità dell’atto coercitivo in questione. E nella pratica quotidiana tale provvedimento, come già detto, trova riscontro anche in ambiente civile ( diverse ricorrenti campagne di stampa ne danno ciclicamente risalto). Di questo bisognerà tenere conto nel prosieguo dell’elaborato.

1. Liceità dei trattamenti sanitari con particolare riferimento ai trattamenti sanitari psichiatrici

Che possa ancora discutersi della liceità del trattamento sanitario eseguito lege artis, a prescindere dall’esito che può anche essere fausto, può apparire un paradosso strano, specie se riferito ad una professione che nessuno nega essere fra le più nobili. Invero è da precisare che nessuno dubita della liceità del trattamento sanitario eseguito a regola d’arte ci sono semmai divergenze di opinioni, antiche, sul fondamento della liceità medesima. Il dubbio sorge quando si ritiene, specie in riferimento all’intervento chirurgico, integrato ( o no) il fatto-tipo del reato di lesioni personali, art. 582 c.p., salvo poi ricorrere alle scriminanti (codificate o meno) per giustificare il fatto.

Altri ritengono invece non integrato il fatto-tipo di reato giustificando l’azione del medico in quando socialmente adeguata e riconosciuta dallo Stato come degna della maggior tutela. Altri ancora argomentando sul concetto di malattia in senso scientifico, ben diverso da quello fatto proprio dalla prevalente giurisprudenza in ordine al reato di lesioni personali, ritengono atipico l’intervento chirurgico in quanto incidente su una malattia già in corso e quindi, se eseguito lege artis, non può dirsi che abbia causato la malattia che voleva rimuovere.

Di tutte le teorie rapidamente accennate si darà conto successivamente, premeva qui solamente dare conto di come il problema risulti impostato teoricamente, e cercare infine di capire se dette impostazioni teoriche possono aiutarci a dare una collocazione teorica al problema della coercizione nel trattamento psichiatrico.

Indubbiamente tutte o quasi le teorie sulla liceità del trattamento sanitario sono state pensate con la mente rivolta all’intervento chirurgico; di qui il problema della integrazione del fatto-tipo di lesioni personali. L’incisione del chirurgo viene ritenuta lesione personale non punita perché l’avente diritto, con atto di disposizione del proprio corpo ha dato il consenso scriminante di cui all’art. 50 c.p.. Al di là dei problemi dei limiti del consenso e di altre problematiche delle quali si dirà dopo, una impostazione del genere a molti è apparsa avvilente per il medico e per la sua professione; ed infatti già E. Schmidt faceva notare già negli anni ’30 che così si finisce per paragonare il bisturi del chirurgo al pugnale del criminale.

Essendo che il trattamento psichiatrico coercitivo di per sé non pone problemi di lesioni personali ( nel caso sarebbero paragonabili a quelle di altri rami della scienza medica) ma semmai di privazione della libertà e quindi relativi all’art. 610, 613 o al limite 605 c.p. si impone il problema di un distinguo tra il fatto-tipo del trattamento sanitario ed il trattamento psichiatrico.

In specie se possono porsi problemi di fondamento della liceità del trattamento psichiatrico peculiari rispetto a quelli sanitari in genere posto che a dispetto del fatto che il paziente oppone un "suo"rifiuto sovente il trattamento si realizza con forme "necessariamente" coercitive.

Nelle pagine seguenti verranno fatte alcune considerazioni sulle principali teorie sul fondamento della liceità del trattamento sanitario e per ognuna di esse si farà riferimento ai trattamenti psichiatrici. Particolare attenzione riceverà la questione del consenso che di regola deve essere informato e dello stato di necessità. Tanto l’uno, (il consenso), quanto l’altro,(lo stato di necessità), hanno nel trattamento psichiatrico un propria peculiarità. E valgano essi come requisiti-limite al trattamento o come scriminanti fondanti la liceità del trattamento medesimo mettono tuttavia a dura prova le resistenza delle teorie implicitamente richiamate. Basti qui anticipare soltanto che si ritiene pacifico nel rapporto con il malato mentale che, in molti casi, il consenso validamente espresso giunge alla fine del trattamento… e ciò proprio perché il disturbo mentale non raramente investe anche la capacità di autodeterminarsi. Proprio la capacità di autodeterminarsi può essere l’oggetto del trattamento sanitario in parola; il recupero di essa il fine dell’alleanza terapeutica fra il malato ed il medico.

Rispetto invece allo stato di necessità, nella sua dimensione codificata, si può dire che raramente risulterebbe applicabile in psichiatria; e ciò per i seguenti motivi:

• difficilmente si può parlare di emergenza in riferimento al trattamento psichiatrico; spesso è possibile fare altrimenti;
• l’insorgenza del disturbo psichiatrico è tale che è possibile che lo stesso psichiatra, per imperizia o negligenza, abbia concorso al pericolo da scongiurare;
• nel bilanciamento degli interessi non è pacifica la risoluzione del ricorso all’uso della forza.

Passiamo adesso ad analizzare le varie teorie sulla liceità del trattamento sanitario.

2. La teoria dell’azione socialmente adeguata

Fra le teorie che non inquadrano il tema delle liceità del trattamento sanitario passando per la necessaria integrazione formale del fatto-tipo di reato ( salvo il successivo ricorso alle scriminanti codificate e non) v’è quella cosiddetta dell’azione socialmente adeguata. Nata in Germania agli inizi degli anni trenta

( soffrì successivamente di aberranti applicazioni naziste) ad opera dello Schmidt e del Welzel è stata coltivata in Italia dal Bettiol e, dal Fiori nella sua versione integrale. E’ stata utilizzata anche dagli assertori delle scriminanti non codificate ( Vassalli per lo stato di necessità medica, de iure condendo,), dal Mantovani, dall’Antolisei e dal Manna.

Come detto in precedenza si tratta di stabilire se con la mera integrazione del fatto-tipo del reato sol perché integra la fattispecie astratta prevista dalla norma legale può dirsi realizzato il reato. Siamo com’è agevole comprendere nell’ambito dell’antigiuridicità nella sua dialettica fra l’antigiuridicità formale contrapposta all’antigiuridicità sostanziale-materiale. Vale a dire chiedersi, in altra parole, se di un fatto per essere penalmente rilevante è necessaria e sufficiente la sua contrarietà alla legge ( o all’oggetto della medesima) o è richiesta un ulteriore contrarietà a valori propri della comunità di riferimento dell’ordinamento giuridico che esprime la norma? In un ordinamento giuridico sostanziale non ci sarebbe nessuna difficoltà ad accogliere tale principio; esso si sposa infatti benissimo con i valori delle comunità a diritto materiale come lo furono gli ex paesi socialisti che si rifacevano nella applicazione della legge penale ai principi del socialismo. Nella nostra area culturale sono prevalenti gli ordinamenti a legalità formale e anche il nostro lo è; per la precisione sarebbe, per dirla con il Mantovani formale-sostanziale. Il fatto reato è sì contrarietà alla legge, ma non a qualsiasi legge… solo a quelle leggi conformi o non contrarie ai valori fatti propri dalla Costituzione. Risulta perciò confermato il principio del nullum crimen sine lege inteso a garanzia dei diritti fondamentali della persona.

Tuttavia del principio di stretta legalità si conoscono i difetti connessi soprattutto alla sua tendenza ad operare secondo certi automatismi che possono portare a punire autori di fatti tipici senza che esista altra offesa che la stessa formale violazione di legge.

Uno di questi fatti "tipici", controversi, può appunto essere il trattamento sanitario che, nella versione dell’intervento chirurgico, come visto sembra integrare il fatto tipico delle lesioni personali di cui all’art. 582 del c.p.

A questo stato di cose intende appunto reagire la teoria, cosiddetta dell’azione socialmente adeguata che introduce elementi valutativi del fatto tipico tali da far escludere l’interesse dello Stato, degli stessi consociati, a punire un’azione che viceversa viene ritenuta degna della migliore valutazione sociale. Per il Bettiol questa copertura si avrebbe soltanto nei casi di intervento con esito fausto; non così il Fiore che ritiene ogni caso di trattamento medico azione socialmente adeguata. Di quest’ultimo Autore essenziale è riportare un brano tratto dalla sua opera che tratta dell’azione socialmente adeguata " L’attività sanitaria non può non risultare oppressiva degli stessi bene per la cui conservazione e il cui accrescimento è consapevolmente organizzata e diretta: l’integrità fisica, la vita, la buona salute. L’eventuale pregiudizio di uno di questi beni, che sia connesso con la condotta causale del sanitario, si realizza nell’ambito di un attività posta al servizio del rispetto dello stesso bene; perciò il dolore fisico, il rischio e la perdita stessa della vita non giocano di per se alcun ruolo per una rilevanza penale del fatto. Il decorso causale dell’azione si annulla nel significato dell’atto, che va al di là dell’esito del singolo procedimento operatorio, anche se questo sia destinato, in concreto, a risolversi in una effettiva lesione di interessi." Quindi intrinsecità delle lesioni nello stesso trattamento medico-chirurgico ma giustificazione per il significato dell’azione stessa rivolta alla tutela degli stessi beni che è "costretta" a ledere. Non è negato il nesso di causalità fra il fatto, poniamo, dell’incisione chirurgica e la lesione personale si ritiene che manchi l’offesa al bene in tutela della stessa norma che punisce le lesioni personali è ciò, lo si ricorda sulla base di considerazioni di "valori" non positivamente riscontrabili nell’ordinamento giuridico. La scusabilità del fatto non avviene nel luogo dell’antigiuridicità ma in quello della tipicità; in altre parole l’azione socialmente adeguata non è una scriminante… è il fatto stesso del trattamento sanitario che non è tipico rispetto al reato di riferimento ( che nella mente degli autori citati è quello di lesioni personali per via del noto paradigma bisturi-pugnale).

La teoria dell’azione socialmente adeguata introduce l’idea che il reato non contiene solo gli elementi tipici della fattispecie ma contiene anche un giudizio sull’azione. Rispetto a quest’ultimo punto elementi di riflessione si possono trarre dall’interpretazione dell’art.49, 2° comma del c.p. laddove ritiene impossibile il reato per la inidoneità dell’azione ( ai nostri fini non rileva il discorso relativo alla mancanza dell’oggetto) che rende impossibile l’evento dannoso o pericoloso.

Marcello Gallo rispetto al problema della sfasatura tra la descrizione formale e la violazione dell’interesse tutelato ritiene l’art.49 2° comma " una valvola di sicurezza" del sistema. La norma in questione non sarebbe, come vuole parte della dottrina il rovescio del delitto tentato di cui all’art 56 c.p. ma avrebbe una sua precisa autonomia funzionale. Si tratterebbe di una clausola generale dell’ordinamento per cui un’azione, considerata equivalente all’intero fatto di reato, perfettamente corrispondente al tipo descrittivo di parte speciale sarebbe mancante, per l’inidoneità dell’azione, della possibilità dell’evento dannoso o pericoloso. Vi sarebbe così un chiaro riferimento positivo alla teoria dell’azione socialmente adeguata.

Secondo un’altra versione della teoria in parola più attenta al momento della condotta l’azione sarebbe dannosa o metterebbe in pericolo il bene tutelato dalla norma ma non vi sarebbe tipicità del fatto perché adeguata alla società che la ritiene necessaria e di alto valore.

Tutte le critiche mosse alla teoria dell’azione socialmente adeguata sono relative alla sua indeterminatezza e al fatto che verrebbe ad essere vulnerato il principio di legalità e di certezza del diritto con il richiamo a valori esterni alla norma.

Rispetto al problema degli atti coercitivi nel trattamento psichiatrico c’è da vedere se la teoria appena succintamente esposta può fornire argomenti agli assertori della liceità della contenzione ( si ricorda che il paradigma mentale di riferimento del presente lavoro è appunto la contenzione).

In effetti, come già detto in premessa, raramente si trovano trattati di psichiatria che affrontano in termini di legalità il tema della contenzione; al più quelli che si ritengono più liberali considerano illegale l’abuso senza mai spiegare come e perché l’uso dei mezzi di contenzione sarebbe consentito. Anche di recente, essendo stato il problema della contenzione stato sollevato dagli organi di stampa localesi è assistito a numerose dichiarazioni da parte di autorevolissimi esponenti della psichiatria locale; tutti però d’accordo con la constatazione che a certe condizioni la contenzione a letto è "dolorosamente necessaria". La discussione al massimo verteva sul superamento, come strumento terapeutico, del ricorso a tale pratica, sui controlli da effettuare in esecuzione della contenzione, sulla tenuta di registri ecc.. Da un altro lato le dichiarazioni dell’assessore regionale per l’Emilia Romagna alla sanità e gli inviti di quello alle politiche socialia denunciare fatti del genere. La posizione degli organismi pubblici politici, il clamore della stampa e l’eco che ha avuto e le opinioni di psichiatri "non di frontiera" sembrano deporre per la non adeguatezza dell’azione sociale che si sostanzia nella contenzione e non sembrano apparire ostacoli per estendere tale giudizio anche agli altri atti coercitivi sopra ricordati. Come ricorda il Manna finché non è " sicuramente determinato che la condotta in oggetto sia effettivamente conforme agli scopi di una intera società " non può dirsi che l’azione è socialmente adeguata. E se è vero che dobbiamo guardare all’azione nel suo significato sociale pur con tutti i dubbi sulla sua adeguatezza sociale non si può negare che di regola il paziente si oppone al trattamento coattivo e non possiamo non porci problemi relativi al diritto di autodeterminazione dello stesso e al rispetto della dignità umana. Nemmeno per ciò che riguarda la tesi del reato impossibile di cui all’art. 49 2° comma del c.p. può dirsi che gli atti di coercizione sono indifferenti all’ordinamento giuridico penale. Infatti se può essere vera la non integrazione del reato di lesioni personali per fatti di contenzione a letto ( piccole escoriazioni ai polsi ne tentativo di liberarsi dai legami, disfonia conseguente alle urla che sovente accompagnano la contenzione) e ciò perché l’azione non sarebbe idonea ad integrare il reato di lesioni personali risulta difficile contestare l’integrazione del fatto tipo del reato di violenza privata di cui all’art.610 del c.p. Inoltre non è fuori luogo nutrire dubbi sulla medicalità di atti che si traducono in uso della forza fisica pur se " corollario" rispetto al centrale trattamento psico-farmacologico.

3. Le scriminanti non codificate

Per affinità d’impostazione teorica con quella cosiddetta dell’azione socialmente adeguata appare opportuno passare a trattare delle teorie sulle scriminanti non codificate. Gli autorevoli sostenitori di tali teorie, fra gli altri Antolisei e Vassalli, ritengono di individuare nella medesima attività medico-chirurgica una scriminante non codificata che non consente, sul piano dell’antigiuridicità, di ritenere tipici ( almeno rispetto al reato di lesioni personali o di omicidio) gli atti medico-chirurgici posti in essere "lege artis" abbiano essi avuto esito fausto o meno ( diverse opinioni fra Antolisei e Vassalli sul punto dell'esito).

Logicamente va’ chiarito un punto che è preliminare sia rispetto alla dinamica delle scriminanti in parola che rispetto agli eventuali limiti e requisiti di legittimità. Se si chiamano scriminanti non codificate è per lo minimo perché appunto non sono positivamente codificate; allora come trovano ingresso, secondo dottrina, nell’ordinamento giuridico? Qui a contendersi il campo sostanzialmente sono due teorie: quelle che ritiene lecito il ricorso al procedimento analogico e quella che ritiene di fare ricorso ai cosiddetti limiti taciti della norma penale.

3.1 Teorie che fanno ricorso al procedimento dell’analogia

Per ciò che attiene alla prima, e cioè quella che ritiene lecito il ricorso al procedimento analogico in ambito penale, si distingue a sua volta fra quanti ricorrono all’estensione analogica delle scriminanti codificate ( in particolare Vassalli), e quindi analogia legis, e quanti facendo riferimento ai principi ispiratori delle scriminanti codificate, in specie al cosiddetto principio del bilanciamento degli interessi, estendono l’operatività del meccanismo scriminatorio a fatti della vita sociale degni del massimo rispetto com’è appunto per le attività medico-chirurgiche.

3.1.1

Per quest’ultima dottrina bisogna, principalmente, fare riferimento all’Antoliseiil quale nel fare ricorso al meccanismo dell’analogia iuris distingue fra trattamenti con esito fausto e trattamenti con esito infausto(naturalmente entrambi eseguiti "lege artis"). Solo i secondi sarebbero scriminati dalla attività medico-chirurgica grazie al suo alto valore sociale; sicché nel bilanciamento dei beni in gioco l’interesse della società ad un attività come quella medico-chirurgica prevale o è equivalente a quello del diritto all’integrità fisica o all’autodeterminazione. Se invece l’intervento ha avuto esito fausto non può nemmeno dirsi che sia stato integrato il fatto tipo di reato e ciò perché il medico ha contribuito a migliorare lo stato di salute del paziente non già a peggiorarlo. Come appare chiaro il ricorso all’analogia è qui "iuris" perché l’Autore dopo avere individuato i principi regolatori delle scriminanti codificate li estende ad altri fatti della vita sociale di alto interesse; infatti accanto alla attività medico-chirurgica individua anche l’attività sportiva e le informazioni commerciali. Sulle critiche a tale teoria di dirà più avanti dopo aver detto della teoria fatta propria dal Vassalli.

3.1.2

Il Vassalli si occupa del tema delle scriminanti non codificate, fra altre opere, in un celebre saggio a commento di due sentenze, del Tribunale e della Corte d’Appello di Firenze, dove in particolare la prima è di estremo interesse per la teoria dell’Autore per il quale rappresenta un coraggioso tentativo di evadere dal diritto scritto.

Può essere utile qui riprodurne la massima :

"Anche in difetto di prestazione del consenso costituisce causa di giustificazione non codificata, ma ammissibile per analogia, il trattamento medico-chirurgico diretto a procurare, mediante sterilizzazione tubarica in occasione di parto cesareo, l’incapacità di procreare di una donna pluricesarizzata e con l’utero in gravi condizioni, se concorre il pericolo anche futuro ed eventuale per la vita della paziente in caso di successiva gravidanza. " (…)

L’interesse della sentenza (già nella massima) non risiede "soltanto" nella asserita esistenza di cause di giustificazione, ma come vedremo anche nella possibilità, riconosciuta, del ricorso all’analogia legis per l’introduzione di scriminanti non codificate.

Infatti, come si legge, vi è un estensione dello stato di necessità anche a situazioni di pericolo non già attuali ma future ed eventuali; ed è ciò che lo stesso Vassalli definisce stato di necessità medica. Come già detto il Vassalli ritiene lecita estensione dell’operatività delle scriminanti esistenti a situazioni che difettano di qualche elemento strutturale, in specie l’adempimento di un dovere , il consenso dell’avente diritto(esteso al consenso presunto), lo stato di necessità(necessità medica…o futura) e ciò sempre in virtù dell’alto valore sociale della attività medica.

Entrambe le teorie sono state criticate per la indeterminatezza su cui poggiano i presupposti politico-sociali delle scriminanti medesime, per il pericolo a cui espongono la garanzia alla libertà (a presidio della quale vi è il principio di legalità e determinatezza della norma penale che rischia di essere vulnerato), per la non riconosciuta possibilità del ricorso al criterio dell’analogia(anche se in bonam) ex art. 14 delle preleggi al codice civile, per la ritenuta non estensibilità delle scriminanti già di suo …estese… fino al massimo grado.

L’art. 14 delle leggi preliminari al c.c. ( cosiddette preleggi) dispone che "Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati" introducendo il tal modo il principio del divieto di analogia per le norme penali e per quelle eccezionali. Allora qui il problema diventa quello di vedere se le cause di giustificazione sono norme penali e/o eccezionali o solo penali. Si discute in dottrina se per norma penale bisogna intendere solo le norme incriminatrici o anche le cause di giustificazione(in quanto norme di liceità). Una prima via di ingresso delle scriminanti non codificate nell’ordinamento giuridico potrebbe già essere questa: le scriminanti non sono norme penali, ma sono esterne ad esse, appartengono al momento dell’antigiuridicità, e quindi fuori dal fuoco dell’art.14 delle preleggi… di conseguenza estensibili(via legis o iuris) a nuovi casi; sarebbe inoltre analogia in bonam partem. E’ in buona sostanza la teoria tripartita del reato che considera lo stesso strutturalmente come costituito dal fatto materiale, dall’aspetto soggettivo, e dall’antigiuridicità che così si colloca all’esterno.

Contro, i sostenitori della teoria bipartita del reato, che ritengono che l’antigiuridicità sia "l’in se" del reato e quindi insuscettibile di estensione analogica in quanto così sarebbe essa stessa norma penale. Ancora il dibattito si è sviluppato attorno alla questione del se le cause di giustificazione siano da intendersi norme eccezionali rispetto alle norme penali, e nel caso opererebbe il divieto di analogia di cui all’art. 14 delle preleggi e dagli artt. 1 e 199 del c.p. nonché 25 comma 2° della Cost.. Oppure, al contrario, siano da intendersi norme regolari e quindi estensibili analogicamente a nuove cause di giustificazione.

Il problema, s’intende, non è solo teorico. Infatti la risoluzione in una direzione rispetto ad all’altra ha effetti applicativi notevoli incidenti soprattutto sul diritto alla libertà. Ed attribuire al giudice il potere di colmare le lacune del diritto in ordine alle norme penali significa porre in serio pregiudizio i principi di legalità e di tassatività che sono a tutela del diritto alla libertà oltre che alla esigenza di certezza del diritto. Ora proprio quest’ultimo aspetto del problema e cioè la dinamica fra certezza del diritto ed esigenze di libertà offre argomenti a vantaggio della tesi che consente l’analogia delle scriminanti. In verità, si sostiene, il bene in tutela con il principio espresso dalla combinazione delle norme dell’art.14 delle preleggi 1 e 199 del c.p. e 25 comma 2° della Cost. è proprio quello della libertà nel senso espresso dalle istanze che furono della Rivoluzione Francese; sarebbe quindi paradossale che per far salvo un sacrosanto principio della certezza del diritto e dalla legalità si punisse un cittadino negandogli l’estensione analogica di una norma di giustificazione. Si oppone ancora a quest’ultimo "affondo" che così operando verrebbero svuotate di significato norme come quelle contenute nell’art.2 e 3 della Cost. nel senso di tutela dei diritti personalissimi dell’uomo; come diritto alla sicurezza sociale e a vedersi garantiti come vittima.

Come si vede il problema delle scriminanti non codificate è tuttora aperto in ordine ai suoi presupposti stessi teorici. Tuttavia sappiamo come tale impostazione teorica non è accolta dalla maggioranza della dottrina e quasi per niente dalla giurisprudenza salvo casi eccezionali (come quello citato all’inizio del paragrafo cosiddetto "caso Ingiulla"; questo spiega fra l’altro il perché di tanto clamore. Per altro non va trascurato il fatto che, a meno di due anni di distanza dalla sentenza del Tribunale, la Corte d’Appello si è pronunciata ribaltando completamente le argomentazioni del Tribunale favorevoli, come abbiamo visto, all’accoglimento delle scriminanti non codificate.

3.2 Teorie che fanno ricorso ai limiti taciti della norma penale

Ad accomunare questa teoria a quella delle scriminanti non codificate è il Manna nel celebre saggio "Profili Penalistici del Trattamento Medico-Chirurgico" perché, ad un attento esame, i risultati cui giunge la teoria in esame sarebbero gli stessi di quella appena analizzata della teoria dell’ammissione per via analogica delle scriminanti; con in più maggiori elementi di indeterminatezza.

Autori della teoria dell’esistenza dei limiti taciti della norma penale sarebbero principalmente il Nuvolone e il Boscarelli. Secondo questi due Autori, che sostengono la teoria bipartita del reato, le scriminanti non hanno una propria autonomia ma sono parte integrante della norma incriminatrice e di conseguenza a tutti gli effetti norme penali; da qui il divieto di applicazione analogica a casi diversi da quelli codificati. Tuttavia lo stesso viene avvertita l’esigenza di dare soluzione a casi come quello dell’attività medico-chirurgica che non sarebbero coperti dall’area di tutela delle scriminanti.

Come dare quindi cittadinanza giuridica a fenomeni della vita sociale pur ritenuti di alto valore? Da qui i limiti taciti della norma penale.

Ogni norma penale ha dei propri limiti applicativi, cioè a dire fatti che non ricadono nel "fuoco" applicativo della norma medesima. Tali limiti possono essere espressi o inespressi. I secondi che possono a loro volta essere "legis" o "iuris" sono quelli su cui bisogna concentrare la nostra attenzione; per i limiti espressi, com‘è intuitivo è la stessa norma ad indicarli.

Tutte le norme penali si ispirano a principi propri e si tratta di vedere quali sono " è dunque necessario operare un raffronto fra la norma penale ed il principio ad essa sotteso,……; anche per individuare la possibilità di estensione della disposizione normativa, non più, però, in base all’analogia, bensì mediante il ricorso al principio logico da cui la prima trae origine". La norma penale sarebbe così in un certo senso come "accerchiata" da limiti applicativi inespressi e sarebbe compito dell’interprete individuarli tanto nella consuetudine quanto nell’istituzione. Ora i limiti alla norma penale sarebbero quelli che altrove sono le scriminanti e i limiti taciti sono le scriminanti non codificate ottenute però non tramite il ricorso all’analogia ma appunto con l’individuazione dei limiti taciti alla norma penale.

Questa teoria non ha avuto molto seguito né in dottrina né in giurisprudenza. 

Altri autori hanno ritenuto che la ricerca dei limiti taciti della norma penale è assimilabile all’estensione analogica e quindi a questa teoria sono estensibili le stesse critiche mosse alla prima.

Comune alle due teorie in parola è il fatto del consenso dal quale per nessuno degli Autori è possibile prescindere. Per l’Antolisei infatti il consenso del paziente è requisito-limite al trattamento medesimo; se il consenso non può essere prestato si ricorre al consenso presunto. Per il Vassalli vale, come sappiamo il ricorso alle scriminanti non codificate estese per analogia legis a nuove e diverse situazioni rispetto a quelle codificate e quando passa a trattare del consenso ne elenca tutti i difetti nell’applicazione per concludere che nei casi di incapacità a consentire è più opportuno il ricorso allo stato di necessità(ex art.54 c.p.) che pure soffre di innumerevoli difetti salvo interpretarlo in chiave di necessità medica.

Per ciò che riguarda invece i trattamenti psichiatrici, in via di fatto, coercitivi è un dato ontologico che essi avvengono non già senza ma contro il consenso del paziente che anche oppone resistenza fisica. Appare evidente che in casi del genere si è fuori dai casi considerati dalle scriminanti non codificate. Rispetto al dato sociale nulla si può aggiungere rispetto a ciò che si è detto per la teoria dell’azione socialmente adeguata per la semplice ragione che comunque ad essere di "alto valore sociale" dovrebbe essere la condotta. Posto che la condotta si concretizza, per come detto, nell’uso della coercizione nel trattamento psichiatrico vale quanto si è detto rispetto alla condivisone sociale sull’uso della medesima. E quindi, e in altre parole, se vi ha da essere una scriminante non codificata essa(a prescindere della modalità di ingresso nell’ordinamento giuridico) per le modalità di esecuzione deve corrispondere a valori socialmente condivisi da tutti i consociati.

Per concludere, sembra potersi dire che alla società attuale pare deprecabile il ricorso all’uso della forza per far subire a persone malate(per quanto di mente) un trattamento sanitario. E opportuno precisare che ho ripetutamente fatto riferimento all’uso della forza fisica come strumento di coercizione perché ritengo che, a quadro normativo fermo, non è pacifico l’uso della medesima neanche in esecuzione di trattamenti sanitari obbligatori di cui all’art.34,35 della L. 833 del 23/12/78 e ciò per la nota distinzione fra obbligatorio e coattivo. Ancora si può precisare che una cosa è far subire a taluno un trattamento nonostante la passiva resistenza dello stesso altra cosa è vincerne la fisica opposizione.

Se il quesito della presente tesi era in parole povere: " rispetto a malati di mente si può usare la forza fisica nel trattamento sanitario ad essi rivolto, siano essi in t.s.o. o volontari?" le teorie appena rapidamente passate in rassegna non sembra abbiano dato contributi significativi alla risposta.

Occorre quindi vedere di trovare risposte altrove e perciò si dirà ancora di altre teorie, sul fondamento della liceità dei trattamenti sanitari, che non ricorrono alle scriminanti codificate.

4. Teoria dello scopo riconosciuto dallo stato e dell’attività autorizzata dall’ordinamento.

Queste due teorie, di elaborazione franco-tedesca, sono attraversate da profonde analogie tali da consentirne la trattazione congiunta. Altrettanto evidenti sono le analogie con la teoria dell’azione socialmente adeguata che innegabilmente ispira le due teorie.

4.1 Teoria dello scopo riconosciuto dallo Stato

Per quanto riguarda la prima, dello scopo riconosciuto dallo stato, sorta in Germania agli inizi di questo secolo ad opera del Liszt Franz, si argomenta che se lo stato riconosce, per il suo alto valore, una attività sociale non può essere che poi la stessa è illecita nella sua essenza. Ne consegue quindi che l’attività medico-chirurgica, che è una di queste attività, è lecita anche quando lede o pone in pericolo dei beni parimenti tutelati; l’integrità fisica, la libertà di autodeterminarsi.

E’ abbastanza evidente il richiamo a concezioni collettivistiche e solidali che in nome del superiore interesse sociale impongono trattamenti sanitari. Di ciò sembra essersi accorto lo stesso Autore che tuttavia ritiene necessario il consenso del paziente perché il trattamento possa ritenersi lecito. Ovverosia, in assenza di consenso del paziente, il trattamento pur essendo riconosciuto dallo Stato come opera meritoria, è illecito. Si è già osservato,(Iadecola, Introna ed altri), che vi è contraddizione nel sostenere che un trattamento sanitario è lecito perché riconosciuto dallo Stato e quindi vi è interesse della collettività ma necessita del consenso del paziente…quindi l’interesse diviene quello del singolo. Mi pare invece convincente l’osservazione dell’autore per cui " la convenienza dei mezzi è esclusa dalla mancanza del consenso" e ciò perché lo scopo riconosciuto dallo Stato deve essere confacente all’ideologia della collettività contemporanea al momento del "riconoscimento".

4.2 Teoria dell’attività autorizzata dall’ordinamento 

Anche tale teoria subisce l’influenza della teoria dell’azione socialmente adeguata ed ha delle affinità con la teoria sostenuta dal Mantovani. Ritengono gli autori, specie francesi, di questa teoria che se l’ordinamento autorizza una tale attività deve poi mettere, chi la svolge, in grado di poterlo fare; da qui l’autorizzazione e da qui il ritenuto diritto a curare. Si osserva, che se anche si è autorizzati ad una certa professione non per questo si può fare di tutto; non per questo mezzi autorizzati dall’ordinamento per esercitare la professione non debbano trovare ostacoli di sorta. Ed ostacolo può essere la stessa necessità del consenso; se la liceità del trattamento sanitario trova fondamento nell’autorizzazione alla professione che ruolo gioca il consenso? Il Mantovani sostiene che esso è, assieme ad altri elementi, il requisito-limite richiesto per l’esercizio della professione. Altri autori, specie francesi, si spingono fino ad individuare un vero e proprio diritto a curare che prescinderebbe da consenso. Osserva il Riz che non è mai possibile prescindere dal consenso del paziente perché così facendo si finirebbe con il conferire al medico un potere incontrollato e che esistono altre professioni autorizzate dallo ordinamento ma nessuna di esse risulta esercitabile senza il consenso del "cliente". Così è per l’avvocato, così per l’ingegnere, e non ci sono valide ragioni perché così non debba essere anche per il medico. Inoltre sorgerebbero problemi per i trattamenti eseguiti da valenti medici non autorizzati all’esercizio della professione magari perché stranieri che così rischierebbero di essere incriminati del reato di esercizio abusivo di una professione.

Al di là dei rilievi appena fatti risulta evidente la necessità del consenso con il quale in un modo o nell’altro tutti gli Autori delle teorie appena citate sono costretti a fare i conti. Ne è il paradigma di questo orientamento una relativamente recente sentenza del Giudice Istruttore del Tribunale di Firenze del quale si riportano brani tratti dalla massima: " Il fondamento politico e sostanziale dell’attività terapeutica è nella sua utilità umana, diretta com’è alla salute del singolo (art. 32 Cost.). Il fondamento tecnico formale della sua liceità, inoltre, non va riconosciuto nel consenso dell’avente diritto, nell’adempimento di un dovere o nello stato di necessità, bensì nella scriminante dell’art.51 c.p., trattandosi di attività giuridicamente autorizzata." Quindi esercizio di un diritto ma per il ruolo del consenso così prosegue il Giudice di Firenze:" Il presupposto necessario per la liceità dell’intervento medico è comunque il consenso preventivo del paziente ".

Il processo relativo al rinvio al giudizio che avvenne presso la Corte d’Assise di Firenze si concluderà con un singolare giudizio di condanna del sanitario per omicidio preterintenzionale.

Qui non rileva il fatto della preterintenzionalità e il nesso di causalità fra lesioni personali inferte dal chirurgo senza il consenso e la morte avvenuta due mesi dopo dall’intervento ma l’altro che la condanna è avvenuta perché il trattamento è avvenuto senza il consenso della paziente (nel caso una signora 83enne che aveva dato il consenso ad un altro tipo di intervento) o più precisamente a fronte di un consenso ad un diverso intervento risultato poi, peraltro, essere stato eseguito lege artis. La morte è avvenuta successivamente alla depressione psichica sopravvenuta a seguito dell’intervento esitato inaspettatamente, per la paziente, con l’abboccamento verso l’esterno del canale digerente tramite una colostomia. Di segno totalmente opposto in invece il Pretore di Modica nell’ordinanza del 13/8/90 dove con ricorso ex art.700 del c.p.c. autorizzava la struttura pubblica e di conseguenza il medico ospedaliero ad eseguire trasfusioni ematiche su paziente maggiorenne, capace, dissenziente e in condizioni di salute tali da non integrare ancora lo stato di necessità. Nell’udienza per la chiusura della fase cautelare così argomentava il Pretore: "con il rifiuto della terapia trasfusionale, nelle condizioni in cui è stato espresso, non sarebbe stato un atto di volontà legittimo, ma viceversa, un vero e proprio atto di coartazione nei confronti del ricorrente". E poi ancora: " pretendendo di sindacare i criteri di scelta della terapia e di escludere, perfino, l’unica terapia ritenuta indispensabile per salvare la vita, non esercitava il proprio legittimo diritto alla libera osservanza del proprio credo religioso. Intendeva viceversa, imporre coattivamente alla struttura pubblica e al sanitario che la rappresentava, l’osservanza di quel credo costringendoli ad osservare una condotta omissiva contraria, anzi, opposta, alla finalità che l’una e l’altro avevano l’obbligo di perseguire: la cura e salute dei degenti" Non c’è, credo, bisogno di dilungarsi in commenti; qui( a parere del pretore) il sanitario esercita un proprio diritto-dovere ed il paziente con il suo atteggiamento contrasta tale diritto ed addirittura impone, o tenta di farlo, un proprio credo religioso. Aggiunge il pretore che l’art. 32 Cost. non può essere interpretato come una Magna Charta degli aspiranti suicidi, che non può esistere un diritto al suicidio.

La teoria in parola è particolarmente suggestiva per il tema che viene trattato nella seguente tesi come lo sono tutte le altre teorie che in un qualche modo offrono appigli per trattamenti senza o contro il consenso del paziente. Perché è innegabile che per porre in essere atti di coercizione occorre operare contro il consenso del paziente. Di conseguenza si argomenta che se per il fondamento della liceità del trattamento è necessario e sufficiente l’essere autorizzati alla professione (e si tratta proprio della professione dello psichiatra che sovente lavora proprio sulla mancanza del consenso in quanto sintomo della malattia )allora saranno socialmente adeguati i mezzi coercitivi posti in essere, per tempi e con modalità finalizzate allo scopo, per vincere la resistenza del paziente.

Sui dubbi che si nutrono anche dall’opinione pubblica su questo argomento si è già detto si aggiunge soltanto che non possono essere posti nel nulla gli sforzi del legislatore(anche regionale) per richiamare l’attenzione dei medici attorno all’importanza dell’informazione in rapporto al consenso ed in questi protocolli, almeno ufficialmente, non si fanno deroghe per i pazienti psichiatrici.

5. Teoria della mancanza dell’elemento soggettivo

Questa teoria, di più antica memoria(sostenuta a suo tempo dal Carrara), in tempi più recenti è stata accolta anche da altri autori. Si ritiene che non può commettere il reato di lesioni personali dolose il chirurgo che incide la cute per operare un intervento chirurgico perché nelle sue intenzioni non c’è una finalità di ledere ma al contrario la opposta finalità di cura e di benessere al paziente. L’intervento chirurgico non tende a ledere ma a migliorare le condizioni di salute o a salvare la vita. Gli elementi di critica a tale teoria sono tutti interni alla teoria dell’elemento soggettivo del reato onde si osserva con il Riz nell’opera ripetutamente citata in nota " Va osservato che per l’applicabilità della norma giuridica non si richiede un animus malvagio, ma la coscienza e volontà del fatto(art. 43 c.p.). Tale osservazione appare a dire il vero insormontabile e già da sola basterebbe a togliere argomenti ai sostenitori della liceità degli atti coercitivi in psichiatria che pure possono essere allettati da tale impostazione teorica. Ciò perché indubbiamente lo psichiatra, di regola, non è animato da propositi distruttivi nei confronti del suo paziente, anzi al contrario.

Per concludere anche per questa teoria rimane da affrontare il problema del consenso che, se nella sua impostazione pura e più risalente, può anche essere non necessario, nelle impostazioni più recenti, invece, ne è stata recuperata la necessità; posto che l’intervento senza il consenso dell’avente diritto integra il reato di violenza privata. Lasciamo la parola all’Altavilla:" La mancanza del consenso non potrebbero dare vita ad una imputazione di lesione volontaria…., ma non per questo si potrebbe parlare di condotta lecita, sussistendo un delitto contro la libertà individuale".

6. Teoria dell’assenza della tipicità del fatto di reato

Gli Autori di questa teoria intendono, parimenti ai sostenitori della teoria dell’azione socialmente adeguata risolvere il problema del fondamento della liceità dei trattamenti sanitari non già passando per il luogo dell’antigiuridicità ma per quello della tipicità. Differenziazioni teoriche interne si hanno in ordine all’esito dell’intervento che, purché eseguito lege artis , può essere fausto od infausto. Secondo alcuni, per tutti si ricorda l’Antolisei e l’Introna, è atipico solo il trattamento sanitario eseguito secondo i canoni della scienza medica e che abbia avuto esito positivo; in quando solo così non può dirsi che vi sia stato quel peggioramento della salute che può definirsi "malattia nel corpo o nella mente" richiesto dall’art.582 per integrare il reato di lesioni personali.

Osserva il Manna che tutto l’equivoco sorge dall’annosa questione del concetto di "malattia", fatto proprio dal legislatore nell’art.582 c.p.; qui viene considerata malattia qualsiasi alterazione, anche solo anatomica, del corpo o della mente e (non già, come vuole la scienza medica ufficiale, un processo patologico che determina una anomalia funzionale dell’organismo). Diversamente ragionando si arriverebbe ad una interpretazione abrogante del reato di percosse per cui le semplici ecchimosi verrebbero considerate malattia rimanendo ben poco al reato medesimo(tipo una semplice vasodilatazione cutanea).

Se quindi consideriamo la malattia un "processo" patologico che determina una menomazione funzionale si deve ritenere che quando opera il medico di regola interviene su di un processo già in corso.. cioè a malattia in atto. Ciò posto difficilmente può dirsi che il medico è stato causa di quella malattia che sta curando; proprio perché essa al momento del suo intervento era già insorta.

Se allora egli ha agito lege artis e l’esito è fausto nulla può a lui imputarsi( non c’è danno se l’esito è fausto); se invece l’esito è infausto valgono le considerazioni appena fatte. Cioè a dire l’opera del medico non può essere eziologicamente collegata alle lesioni derivate dall’intervento. Anche a voler applicare la regola dell’eliminazione mentale non si può dire che eliminando il trattamento sanitario non vi sarebbe stata la malattia… che invece c’era prima e per eliminarla il medico si è attivato. Si osserva che è sbagliato distinguere tra esito fausto ed esito infausto perché esso è un elemento esterno alla fattispecie del reato e il risultato dell’intervento dipende sempre da elementi non del tutto controllabili dal chirurgo. Far perciò dipendere la punibilità di una persona da un evento esterno al fatto tipo preso in se non è corretto. Inoltre per la integrazione del reato di lesioni non è richiesta la finalità degli atti basta che si sia verificato l’evento lesioni. Ancora c’è da osservare che l’intervento sanitario non investe solo la sfera dell’integrità fisica ma più propriamente attiene alla libertà di autodeterminazione e quindi è in quel luogo che va ricercata la liceità del trattamento sanitario.. in altre parole visto che anche per gli assertori della teoria dell’assenza del fatto tipo è comunque richiesto il consenso per la liceità del consenso è d’uopo riportare quest’ultimo dal luogo dell’assenza della tipicità a quello dell’antigiuridicità.

Tutto questo alla condizione che il professionista abbia agito secondo le regole dell’arte. Se ciò è avvenuto nulla può essere mosso al medico.

Ma agire lege artis vuol dire anche procurarsi il consenso di chi ne ha diritto per cui è illecito o arbitrario il trattamento eseguito senza consenso.

Per ciò che attiene all’uso della coercizione nell’assistenza psichiatrica deve osservarsi che in quest’ambito raramente il reato in questione è quello di lesioni personali ma quello di violenza privata (art. 610 del c.p.); per qui le argomentazioni attorno al concetto di malattia non possono aiutarci molto valgono invece quelle attorno alla necessità del consenso.

E’ proprio qui, e cioè nel consenso che si cercherà di trovare risposta al nostro problema quando si affronteranno le teorie che fanno ricorso alle scriminanti codificate per trovare fondamento alla liceità dei trattamenti.

1. Le scriminanti codificate

La maggioranza della dottrina e della giurisprudenza ritiene di fondare la liceità del trattamento sanitario su una o più cause di giustificazione codificate da sole o in varia combinazione fra loro. Le varie teorie si possono raggruppare attorno a due nuclei fondamentali; quello che ritiene necessario il consenso (quando manca si ricorre allo stato di necessità); l’altro ruota attorno alla dialettica dell’esercizio di un diritto a fronte dell’adempimento di un dovere. Non si ritiene utilizzabile, nonostante opinioni contrarie, nel campo sanitario la scriminante della legittima difesa.

Nei paragrafi che seguiranno si dovrà dire dei trattamenti giustificati dal consenso con tutte le problematiche connesse ad esso: specie in ordine all’esatta identificazione del consenso e cioè se quello di cui all’art.50 c.p. e dei rapporti di esso con l’art. 5 c.c. nonché del significato del consenso medesimo(se cioè trattasi di atto di disposizione del proprio corpo o di autodeterminazione della propria libertà morale). Si dovrà dire dell’influenza esercitata dall’art.32 Cost. sui limiti del consenso di cui all’art.5 c.c.(da molti considerata una possibile soluzione ai paralizzanti precetti di quest’ultima norma).

Al fine della presente tesi si dirà ulteriormente dei trattamenti mancanti del consenso separatamente da quelli ove vi è dissenso. Diffusamente si dovrà dire ancora dei trattamenti giustificati dall’adempimento di un dovere, della posizione di garanzia, dei reati omissivi impropri, o commissivi mediante omissione della connessa tematica del diritto a rifiutare le cure e del diritto a lasciarsi morire.

Dovrà anche dirsi dei pericoli connessi alla applicazione della teoria che pretende di intervenire senza il consenso dell’avente diritto salvo i casi di trattamenti non terapeutici per i quali è invece richiesto il consenso. Pericoli tutti connessi ovviamente ad una pericolosa relazione medico-paziente improntata a forme di autoritarismo assolutamente inaccettabili in una società a Costituzione ancorata al principio personalistico e al rispetto dei diritti inviolabili della persona.

Si dirà comunque della relazione necessaria dell’esercizio del diritto(ma nel caso della professione medica più propriamente, almeno nella maggior parte dei casi, facoltà) con il consenso ritenuto requisito-limite. Delle critiche e delle difficoltà applicative delle singole scriminanti si dirà nella trattazione delle singole "voci".

Ancora si cercherà di rinvenirne l’operatività internamente al problema della coercizione nel trattamento psichiatrico.

2. Il consenso dell’avente diritto

Abbiamo visto nelle pagine precedenti come si è cercato di affrontare il problema del fondamento della liceità del trattamento sanitario cercando di superare l’impostazione più risalente che ritiene, invece, di rinvenire il fondamento giuridico alla liceità del trattamento sanitario nelle cause di giustificazione codificate. Di queste adesso bisogna parlare. Prima, però, bisogna osservare come quasi nessuna delle impostazione teoriche, che si andranno ad esaminare, ritiene di poter prescindere dal consenso del paziente.

In alcuni casi, il consenso, viene considerato come requisito-limite al trattamento sanitario( di suo già lecito per essere quella del medico attività autorizzata dall’ordinamento) in altri anche quando il trattamento è esso stesso una causa di giustificazione il consenso è parimenti necessario…

Il consenso, comunque lo si veda, appare indispensabile se non a dare liceità al trattamento almeno a garantire il paziente nelle sfera della sua libertà di autodeterminazione.

Conviene adesso trattare del consenso quale causa di giustificazione di cui all’art. 50 c.p.

La giurisprudenza prevalente imposta il problema del trattamento sanitario ritenendolo fatto tipico giustificato dal consenso dell’avente diritto con i limiti di cui all’art. 5 c.c.; che in tal modo viene ritenuto operante in ambito penale.

Se non vi è consenso vale il ricorso allo stato di necessità salvo che non si operi nell’applicazione di una legge che impone il trattamento sanitario ex art. 32 Cost.( per ciò che ci riguarda artt. 34-35 L. 833 del 23/12/78).

Si opera quindi nel luogo dell’antigiuridicità per cui il fatto di lesioni(ma a seconda dei casi anche di violenza privata) personali è scriminato solo dal consenso dell’avente diritto validamente manifestato e ciò anche in caso di trattamento ad esito fausto ("…il reato di lesioni sussiste anche laddove il trattamento non consentito abbia uno scopo terapeutico e l’esito sia positivo sul piano clinico…)

Bisogna ora cercare di affrontare il problema della qualificazione del consenso. E cioè se debba esso intendersi quale consenso dell’avente diritto con il limiti operativi di cui all’art. 5 del c.c. o diversamente quale manifestazione della libera autodeterminazione di se di cui agli art. 13 e 32 della Costituzione.

Il problema non è solo teorico la soluzione consente di superare le obiezioni di quanti ritengono il consenso dell’avente diritto(per il vero assieme allo stato di necessità) pressoché inoperante per quanto riguarda la maggior parte degli interventi chirurgici.

Se infatti il consenso dell’avente diritto, in quanto scriminante, rende lecito un fatto tipico a livello materiale ciò non avviene senza limiti; i limiti sono quelli contenuti nell’art. 5 del c.c. che vieta gli atti di disposizione del proprio corpo quando "cagionano una diminuzione permanente dell’integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume". Come si vede sarebbero vietati gli atti di disposizione quando cagionano una diminuzione permanente del proprio corpo; quindi quando il chirurgo interviene per rimuovere un organo malato( cancrena di un arto per esempio) il consenso sarebbe invalido e di conseguenza venendo meno l’elemento scriminante la lesione chirurgica illecita; per cui il reato di lesioni volontarie.

In dottrina si è cercato in vari modi di superare il problema: oltre a quelli già visti di ricercare altrove la causa di giustificazione, la dialettica è stata fra quanti ritengono con varie argomentazioni inoperante in ambito penale l’art.5 c.c., e quanti ritengono limitati tacitamente i divieti contenuti nella norma in questione e quanti ancora, più di recente, li ritengono arginati dalle norme contenute nell’art.32 della Costituzione.

Secondo i primi si ritiene che per rendere operante in ambito penale l’art. 5 del c.c. occorre un esplicito intervento del legislatore e che il consenso dell’avente diritto di cui all’art. 50 c.p. altro non è che una manifestazione della rinuncia alla tutela di un interesse penalmente protetto..

Rispetto alla limitazione dell’operatività dell’art. 5 c.c. per via dell’esistenza di limiti-taciti si sostiene che i divieti in esso contenuti non operano quando il consenso viene dato per interventi chirurgici in quanto attività conformi a consuetudine con la precisazione che la consuetudine non serve a rendere lecito il fatto tipico ma ha efficacia in ordine alla disponibilità del bene da parte di è chiamato a consentire. Conferma di ciò si può leggere nella relazione ai lavori preparatori all’art.5 c.c. ove la ratio della norma viene rinvenuta nella necessità di evitare l’espianto di organi atti al trapianto e mai si fa cenno ad ordinari interventi chirurgici.

Contro tale opinione osserva il Manna che se anche la consuetudine, come lo stesso Riz riconosce, non serve a togliere tipicità a fatti di reato, non è sufficiente a superare dei limiti imposti dalla legge…e ne è prova la legge sui trapianti che per consentirli ha dovuto normare appunto nella forma di legge.

L’ultima teoria sviluppatasi in ambito di studiosi di diritto costituzionale(della quale si dirà diffusamente in apposito capitolo) osserva che se si dovesse applicare formalmente il dettato dell’art.5 c.c. si arriverebbe ad un risultato abrogante dell’art. 32 della Cost. che tutela il diritto alla salute che è cosa diversa e più ampia di quello della integrità fisica.

Se infatti "La salute è uno stato di completo benessere fisico, mentale e sociale(e non assenza di malattia)" e se l’art. 32 1° comma della Cost. tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività non si capisce come potrebbe una norma di rango inferiore, com’è quella contenuta nel codice civile all’art. 5, disapplicarla. Ciò perché applicando l’art. 5 del c.c., con i suoi divieti a tutela dell’integrità fisica, si arriverebbe all’assurdo di dover rinunciare ad un intervento chirurgico demolitivo ma necessario a salvare la vita(amputazione di una gamba in cancrena) o a migliorare la salute.

Da qui la considerazione che il fondamento del consenso al trattamento sanitario in quanto momento della libera espressione della libertà personale origina direttamente dagli artt. 13 e 32 della Cost. Prestando il proprio consenso al trattamento il paziente non rinuncia ad un proprio interesse protetto ma fa uso della libertà di decidere da de per ciò che riguarda il proprio corpo, ed il medico non viola la libertà del paziente ma la attua.

I requisiti del consenso

Comunque lo si interpreti il consenso è perlomeno necessario alla liceità del trattamento sanitario: serva esso a scriminare o sia espressione dell’autodeterminazione di se. In alcune situazioni, tuttavia, esso non è sufficiente; specie se si considerano validi i limiti di cui all’art. 5 c.c..

Ad ogni modo, salvo rare eccezioni, vi è concordia nel ritenere imprescindibile il ricorso al consenso dell’avente diritto.

La riflessione a questo punto si sposta sui requisiti del consenso, e cioè: chi può prestarlo; quale forma; attualità, revocabilità; le informazioni sul consenso.

Il consenso prestato dall’avente diritto.

E ‘ chiamato a dare il consenso alla prestazione sanitaria, trattandosi in ogni caso di beni personalissimi, solamente il titolare del beni medesimi: siano essi la salute, l’integrità del corpo o la libertà di autodeterminazione.

Problemi sorgono soltanto in situazioni nelle quali non vi è capacità di agire, sia essa naturale o legale.

Non vi è in dottrina concordia attorno alla questione della minore età; vi è infatti chi, come il Riz, ritiene che per validamente consentire al trattamento sia sufficiente avere raggiunto l’età di 14 anni, chi ritiene invece necessaria la maggiore età chi, ancora, ritiene invece indispensabile andare di volta in volta alla ricerca della capacità naturale.

Differenti sono le soluzioni proposte dalla dottrina, anche rispetto ad un orientamento generale della giurisprudenza, per i casi di incapacità a prestare valido consenso.

In effetti le soluzioni variano a seconda che ci si trovi di fronte ad un minore con genitori rispetto a chi è senza o con genitori non in grado di esercitare la potestà genitoriale; situazione quest’ultima pressoché sovrapponibile a quella dell’interdetto legale( sia reperibile o meno il tutore) rispetto all’incapace naturale.

Problemi maggiori si pongono per le situazioni di incapacità naturale di persona adulta. Qui il campo le decisioni giurisprudenziali riguarda o il ricorso allo stato di necessità (con i limiti applicativi all’attività medica già visti), o concetti metagiuridici come il ricorso al principio di beneficialità contrapposto a quello di autonomia.

Di tutto questo, per la rilevanza che ha per il problema in tesi, si parlerà in apposito capitolo. 

Il problema della forma

Essendo, com’è noto, il trattamento sanitario, non codificato in ordine ai presupposti, non vi sono nell’ordinamento chiare regole di riferimento per quanto riguarda la forma del consenso.

Si ritiene, tuttavia, in piena concordia di vedute sia in dottrina che in giurisprudenza, di potersi affidare alla piena libertà di forme ove non diversamente disposto dal legislatore. Per il Riz, che come abbiamo visto segue la teoria del trattamento sanitario penalmente scriminato dal consenso di cui all’art. 50 c.p., il consenso ha una sua esistenza oggettiva e quindi vale anche se il medico ne ignora l’esistenza come del resto è per tutte le altre scriminanti ( art. 59 c.p.).

Diverso è il problema del consenso putativo; qui si è nella situazione del medico che ritiene esistente un consenso che in realtà manca. Ma, come sappiamo, occorre che il medico versi in errore non determinato da colpa per andare indenne da responsabilità penale; altrimenti risponderà del delitto a titolo di colpa ove previsto dal legislatore(art 59 c.p. ultimo comma).

Ancora diversa è la situazione del cosiddetto consenso presunto; qui si sa bene che il consenso manca ma attraverso un processo mentale a partire dalla situazione nota qual è quella di pericolo grave per la salute passando per valutazioni del tipo tutela del paziente si inferisce qual è il suo interesse sostituendosi così completamente a lui.

Si può obiettare con il Manna che se il consenso presunto è una specie del consenso dell’avente diritto non vi è nessuna ragione per discostarsi dai limiti e dall’operatività di esso e sarebbe perlomeno inopportuno concedere al consenso presunto( che quindi si sa non esserci) più di quanto non sia stato concesso al consenso reale. Sembrerebbe, proseguendo con l’autore in parola, il consenso presunto un surrogato dello stato di necessità che anziché operare sul piano dell’interesse equivalente o prevalente opera sul piano della mancanza di interesse; cioè sulla rinuncia alla tutela del bene protetto dalla norma penale.

Si avverte il pericolo di operare presunzioni su temi di così delicata importanza.

Si può concludere rilevando come tutti i casi nei quali si può invocare il cosiddetto consenso presunto potrebbero essere ricondotti alla scriminante dello stato di necessità e quindi è più confacente riferirsi ad essa che per altro è almeno codificata.

Per riprendere il problema della forma c’è ancora da dire che negli ultimi anni ha preso sempre più piede una relazione medico-paziente più rispettosa dei diritti di quest’ultimo tanto da parlare di nuovo vincolo sociale al punto da potersi ritenere superato il problema della scriminante e quindi il consenso alla prestazione medica non è quello che scrimina ma quell'altro che permette alla persona di esercitare un proprio diritto alla salute.

Da qui la sempre maggiore attenzione al problema del consenso informato visto anche come diritto dell’utente(della prestazione sanitaria) a formarsi un convincimento quanto più possibile consapevole alla determinazione al trattamento.

Ora, come si vedrà più avanti, anche se il legislatore nazionale non ha ancora prescritto norme in merito, ai più appare almeno improntato a cautela il comportamento volto alla ricerca della forma scritta per il consenso informato.

Attualità e revocabilità del consenso

Si ritiene comunemente che il consenso debba essere prestato prima del trattamento e mantenuto per tutta la sua durata e può essere revocato in ogni momento.

Problemi sorgono per quanto riguarda la dimensione del consenso; e cioè se debba essere prestato nella sua integrità inizialmente o se debba essere rinnovato per ogni deviazione dal trattamento sanitario preventivamente concordato.

In altre parole: nel corso di un intervento, per esempio, di asportazione di un nodulo al seno, è consentito al chirurgo, che si avveda(più o meno colposamente rispetto alla diagnosi fatta in precedenza) di una maggiore gravità della situazione, asportare il seno senza chiedere il consenso della paziente che al momento è incapace perché narcotizzata?

Nel caso prospettato la risposta, negativa, è piuttosto agevole, anche alla luce del più recente orientamento della giurisprudenza(già citato "caso Massimo").

Ma serviva a chiarire il concetto di attualità e di dimensione del consenso: e ciò perché se la paziente, mediante consenso informato, avesse preventivamente(cioè prima di cadere in stato di narcosi) prestato consenso anche rispetto a eventuali deviazioni dal programma operatorio non ci sarebbero stati problemi.

Ove, invece, la paziente avesse consentito solo all’intervento di asportazione del nodulo, il trattamento in deviazione da quello programmato per essere lecito dovrebbe almeno essere giustificato dallo stato di necessità (art. 54 c.p.) o da una legge che lo imponga.

Nessun problema per tutti i casi ove il paziente revoca validamente il consenso precedente prestato; ciò perché nessuno pensa che quella fra medico e paziente sia una relazione contrattuale tale da consentire al medico di ricorrere al giudice per un adempimento in forma specifica rispetto al paziente che non adempie; meno che mai è consentito al medico di farsi giustizia da se imponendo il trattamento coattivamente. Può residuare un problema di risarcimento dei danni, ex art.1337 c.c., in termini di responsabilità precontrattuale; il chirurgo che ha predisposto l’occorrente per l’intervento operatorio poi saltato a causa del rifiuto dell’ultima ora da parte del paziente può chiedere al giudice di essere risarcito.

Connessa all’attualità del consenso è la tematica del Living Will o testamento biologico o di vita.

Si tratta di un consenso, sovente ma non necessariamente, in forma scritta con il quale l’avente diritto dispone per trattamenti sanitari da subire nel caso, futuro, che non sarà più in grado di consentire validamente. Nel testamento di vita può disporre il tipo di trattamento sanitario consentito o rifiutato (living will), oppure può indicare una persona alla quale affidare il compito di decidere per lui come farebbe un procuratore legale( appointement of health care proxies).

E’ abbastanza evidente che decidendo per il futuro i testamenti di vita contraddicono al principio dell’attualità e della revocabilità del consenso quindi essi, se pure hanno cittadinanza giuridica nei paesi di common law, non hanno vigenza nell’ordinamento giuridico italiano.

Tuttavia casi del genere si presentano abbastanza di frequente alla pratica clinica quotidiana; mi riferisco al rifiuto di trasfusioni ematiche da parte di pazienti che vi si oppongono per ragioni religiose(vedi testimoni di Geova) o al rifiuto dell’alimentazione per ragioni politiche.

Più frequente è il caso dei testimoni di Geova che portano addosso una medaglietta o uno scritto nel quale sono contenute istruzioni per il medico per il caso in cui non saranno capaci di fornire valido consenso.

Del rifiuto di cure opposto "attualmente" come diritto a non curarsi o a lasciarsi morire si parlerà oltre.

Qui rileva il fatto di appurare se un dissenso espresso precedentemente rispetto ad una situazione di salute, ipoteticamente rappresentatasi come futuribile, possa avere validità in una situazione di attualità di pericolo (non tale però da integrare gli estremi dello stato di necessità ex art. 54 c.p.) e di incapacità naturale a consentire.

Si distinguono allo scopo in dottrina due situazioni tipo:

a)il paziente giunge all’osservazione del medico già in condizioni di incoscienza e senza che fra i due sia intercorsa nessuna precedente relazione;

b)il paziente arriva allo stato di incoscienza dopo avere espresso dissenso rispetto ad una certa pratica medica quindi con una precedente relazione fra medico e paziente.

Rispetto alla prima situazione si può dire che il principio dell’attualità del consenso opera con tutta la sua massima espansione. Al più il medico potrà servirsi dell’eventuale living will o della testimonianza dei parenti(che nel caso assume il peso di un "living") per meglio valutare in ordine alla scelta fra due o più terapie parimenti praticabili ma dovrà per il resto non tener conto del dissenso espresso nel living ed invece applicare il principio dello stato di necessità e dell’adempimento di un dovere.

Per ciò che attiene la seconda situazione essendo che il paziente ha già avuto modo di esprimersi circa un evento prevedibile come sviluppo della situazione patologica in atto è difficile negare che si è di fronte ad una libera autodeterminazione. Tale decisione viene poi presa in condizioni di capacità di intendere e di volere con la consapevolezza di dover fronteggiare di li a poco una certa situazione pericolo grave per la salute o la vita( vedi il solito caso del testimone di Geova che in previsione di un intervento chirurgico prescrive al medico di astenersi di praticargli una trasfusione ematica nel prevedibile caso di bisogno); non può quindi dirsi che il paziente non si è rappresentato il rischio. Attendere perciò il peggioramento dello stato di salute e il conseguente escamotage del sopravvenuto stato di incoscienza (con la ritenuta invalidità del precedente dissenso) e l’applicazione dello stato di necessità pare essere un atteggiamento paternalistico e poco rispettoso dei diritti fondamentali della persona.

D’altro canto anche se paternalistico non può negarsi il fine nobile ed altrettanto degno di rispetto di salvaguardia della vita; e a dar fiato a questa impostazione "paternalistica" può essere la considerazione che non può sicuramente dirsi che un dissenso espresso in piena salute e lontano da un prospettato trattamento sia meditato come uno espresso a ridosso dell’intervento. D’altro canto è noto a tutti come nelle ricerche sui tentativi di suicidio(e non si vuole qui confondere il suicidio con il diritto a rifiutare le cure o a lasciarsi morire) è dato certo che a distanza di tempo il proposito autosoppressivo viene rivisto a favore di un più ponderato principio di sopravvivenza.

Conclusivamente si può dire che la regola dell’attualità del consenso è da ritenersi valida come lo deve essere quella sull’attualità del dissenso senza però le rigidità, figlie di un formalismo spinto, che portano a considerare priva di significato la determinazione (positiva o negativa) espressa appena prima dell’inizio del trattamento.

Le informazioni sul consenso

Bisogna qui porsi il problema di quale contenuto debba avere il consenso al trattamento, anche alla luce del fatto che il trattamento sanitario, come abbiamo già visto, è un entità complessa e variabile sia dottrina che in giurisprudenza. Ed infatti il trattamento sanitario contempla atti, persone chiamate a porli in essere, metodologie, evento.

Detto ciò, e posto che il consenso si compone di elementi afferenti alla volizione ed elementi alla coscienza, si può dire perché possa dirsi dato validamente il proprio consenso il paziente deve rappresentarsi tanto il trattamento quanto il risultato dello stesso e volere la propria condotta( cioè la rinuncia alla tutela dell’interesse tutelato dalla norma penale).

Da qui di può partire per vedere di riempire di contenuti la quantità di informazioni che il sanitario deve fornire al paziente affinché quest’ultimo possa ben rappresentarsi ciò su cui forma il consenso. Naturalmente la volontà rispetto al consenso deve formarsi libera da vizi quali violenza, dolo, errore e non deve essere contraria all’ordine pubblico o al buon costume.

Le informazioni principali naturalmente vertono soprattutto sul tipo di trattamento e sugli esiti prevedibili dello stesso; si fa questione se l’informazione debba concernere o meno anche i prevedibili esiti atipici. Ritiene il Riz che sarebbe un eccesso gravare il medico anche dell’informazione rispetto agli esiti atipici dell’intervento che potrebbero(poiché spesso infausti) spaventare il paziente e determinarlo negativamente rispetto all’intervento. E’ anche discusso se l’informazione sulla diagnosi debba essere fornita.

Tuttavia è pacifico che il medico debba fornire tutte le informazioni che il paziente specificatamente chiede pena il pericolo di incorrere in responsabilità colposa per negligenza, se non addirittura responsabilità per dolo, in quanto il consenso venutosi a creare viziato da un elemento mancante sarebbe invalido. Rimane in ogni caso pacifico che non può esservi trattamento sanitario lecito in assenza di consenso salvo il sussistere dello stato di necessità o di una legge(per il dettato dell’art. 32 Cost.) che imponga il trattamento. Ed il consenso senza le informazioni necessarie al paziente per rappresentarsi compiutamente la situazione sulla quale è chiamato a decidere è invalido.

La definizione dell’area coperta dalle informazioni del medico appena data non è per niente pacifica specie per il riferimento allo standard soggettivo del paziente chiamato a decidere; di questo si dirà nel paragrafo destinato al "consenso informato" che, come vedremo, è cosa diversa dalle informazioni per il consenso. Qui, si anticipa solo che, in armonia con il nuovo corso del rapporto medico-paziente il nuovo codice di deontologia medica del 1998 all’art 30 prevede un contenuto ampio dell’oggetto delle informazioni relative al trattamento sanitario.

E’ necessario a questo punto passare a parlare dell’operatività del consenso quale scriminante codificata in tutte le situazioni ove manca (per tutte le ragioni che verranno esposte) o vi è dissenso al trattamento. Qui la dottrina che condivide la teoria del consenso quale causa scriminante e la quasi totalità della giurisprudenza ritiene necessario il ricorso allo stato di necessità(salvo come già detto non si sia in esecuzione di un t.s.o.) ed è per questo che se ne parlerà congiuntamente.

3. Lo stato di necessità

Quella del paziente incapace di consentire è una situazione di mancanza di consenso che la dottrina ha risolto in vario modo ma prevalentemente attraverso il ricorso allo stato di necessità a al consenso presunto(scriminanti non codificate e teoria dell’azione socialmente adeguata a parte). Il ricorso a giustificazioni rispetto ad interventi in mancanza di consenso misura la difficoltà di prescindere da una dimensione del trattamento sanitario come momento di autodeterminazione del paziente.

Questa preoccupazione di far salvo il principio dell’autonomia in effetti, almeno prima facies, sembra essere maggiormente presente nei sostenitori della teoria del consenso presunto. Infatti fra gli elementi utili da prendere in considerazione per giungere alla determinazione del consenso presunto il medico deve tenere conto della condotta del paziente precedente all’intervento(ovviamente ove nota) e decidere in maniera "ragionevolmente" conforme allo standard del paziente stesso; se non sono noti comportamenti precedenti del paziente si può scegliere in modo da non risultare le scelte del tutto dissennate rispetto ad uno standard di scelte ragionevoli.

La regola del consenso presunto viene respinta, con motivazioni diverse, dalla maggior parte della più qualificata dottrina( Riz, Manna..). Per il Manna sarebbe un inutile doppione dello stato di necessità; per il Riz a fronte di decisioni così importanti se è concesso al paziente superare i limiti di cui all’art. 5 c.c. con il ricorso alla consuetudine in quanto limite tacito alla norma non così può essere per il medico che deve attenersi al consenso reale del paziente e in mancanza di esso allo stato di necessità o all’adempimento del dettato di una legge.

Quindi per il caso di paziente incapace di consentire vale per la maggior parte della dottrina e per la giurisprudenza il ricorso allo stato di necessità di cui all’art.54 del c.p. anche se non mancano obiezioni a quest’ultimo orientamento.

Il tema in tesi consente di trattare prevalentemente del caso del paziente maggiore di età incapace di consentire lasciando pochi cenni al caso del minore di età con e senza genitori in grado di esercitare la potestà relativa.

Il caso del paziente incapace di consentire copre situazione diverse fra loro; si va dal caso del paziente originariamente incapace e che tale si mantiene al momento del trattamento, al paziente capace che transitoriamente lo diviene sia perché in narcosi operatoria o per una compromissione della capacità di autodeterminarsi.

Tuttavia in entrambi i casi elemento accomunante per l’applicazione della scriminante in parola è la situazione oggettiva che deve essere tale da ricorrere un pericolo attuale grave per la salute o per la vita.

Può rilevare la transitorietà della situazione di incapacità per valutare il grado di urgenza della situazione di malattia e per stabilire se è possibile attendere il recupero delle capacità del paziente e quindi rinviare l’intervento a quel momento.

Se ancora, per tornare al paziente psichiatrico, la situazione di incapacità può essere stata determinata dal comportamento del medico ed essa stessa influisce sulla situazione di pericolo ecco che la scriminante non potrà essere invocata per il dettato dello stesso art. 54 c.p. che richiede appunto che il pericolo non deve essere stato determinato da chi invoca l’applicazione della scriminante stessa. Naturalmente il ricorso allo stato di necessità richiede l’esistenza di tutti i requisiti previsti dalla legge: l’attualità del pericolo e assenza di contributi nella causazione del pericolo; l’altrimenti evitabilità del pericolo; equivalenza(o prevalenza) del bene salvato rispetto a quello sacrificato. 

Attualità del pericolo e assenza di contributi nella causazione dell’evento di pericolo.

E noto come tutti avvertono che lo stato di necessità se interpretato con "larghezza" di vedute può dar luogo a preoccupanti violazioni dei diritti personalissimi della persona specie in un campo come quello dei trattamenti sanitari e a soluzioni aberranti come ancora ai nostri giorni da taluni venga interpretato in maniera da lasciare mano libera al medico per proteggersi da pericolosi ricorsi giudiziari.

Per questo e vista la sfera degli interessi che viene a toccare lo stato di necessità viene dalla giurisprudenza applicato in maniera piuttosto rigida; proprio a garanzia del diritto all’autodeterminazione della persona. Esempio di questo orientamento è il cosiddetto "caso Massimo" ove l’attualità del pericolo è stata interpretata in modo rigidissimo; negata appunto in pieno corso operatorio di un intervento di asportazione transanale ove il chirurgo decise senza interpellare la paziente(narcotizzata) di modificare la modalità dell’esecuzione dell’intervento che esitò poi nell’amputazione del retto con successiva colostomia.

Quello dell’attualità del pericolo è invero il problema centrale nell’applicazione dello stato di necessità in medicina. Tanto che se venisse applicato astrattamente verrebbe a escludere tutti gli interventi di medicina preventiva e diagnostici effettuati in condizioni di carenza di consenso in situazioni critiche. Ma, come osserva il Riz, anche la medicina preventiva e la diagnosi hanno finalità di salvare la persona da un pericolo alla persona. Già ma quanto "attuale"? Lo stesso Autore osserva che tutti gli elementi valutativi del pericolo devono sussistere al momento della valutazione che così risulta essere fatta "ex ante".

Deve trattarsi della rilevante possibilità del verificarsi dell’evento. Nello stesso senso la Corte di Firenze nella famosa sentenza Ingiulla in maniera articolata distingue fra interventi urgenti nel senso della assoluta improrogabilità pena il rischio per la vita; necessari prorogabili solo per pochissimo tempo…ma la omissione comporta pericoli per la vita, di elezione non necessari né urgenti ma solo migliorativi delle condizioni di salute del paziente. Solo per gli interventi urgenti e necessari la Corte, con giurisprudenza sostanzialmente mantenuta attualmente, ritiene applicabile la scriminante dello stato di necessità.

Se è vero che, già come abbiamo visto per il requisito dell’attualità del pericolo, la scriminante in parola offre spazi di manovra strettissimi c’è da dire che essa stessa a ben vedere può risultare oltre che a garanzia dei diritti all’autodeterminazione della persona senz’altro fonte di maggiori certezze per il medico che così sa che dovrà astenersi dall’operare in presenza di situazioni non urgenti, né necessarie, in mancanza del consenso.

Posto che il fattore tempo non gioca negativamente( intervento d’elezione o preventivo) potrà aspettare il prevedibile recupero delle capacità di assentire validamente o al più la nomina di un rappresentante.

E’ noto come per l’applicazione dello stato di necessità si richieda che il pericolo non deve essere stato volontariamente causato dallo stesso agente; ed è altrettanto noto come la norma dello stato di necessità non è stata pensata con la mente rivolta ai trattamenti sanitari altrimenti non si spiegherebbe, come già osservava il Vassalli perché sarebbe negata al medico la stessa possibilità di rimediare ad un suo eventuale errore

Tale atteggiamento della giurisprudenza si può spiegare anche con il timore che altrimenti sarebbe lasciato spazio al sanitario per determinare da se stesso le situazioni di pericolo rispetto alle quali aprirsi cosi la strada ad interventi senza il consenso del paziente.

Questo aspetto della volontaria o colposa causazione dell’evento pericolo che si è chiamati a fronteggiare attraverso il ricorso allo stato di necessità sarà ripreso quando si parlerà dei problemi applicativi della scriminante in parola in ambito psichiatrico; basti solo anticipare che non di rado le situazioni che in psichiatria assurgono ad urgenza hanno chiari segni prodromici che se valutati per tempo possono portare ad escludere la situazione di urgenza. E perciò se colposamente ignorati escludono la sussistenza dello stato di necessità successivamente venutosi a determinare.

Tale può, ad esempio, essere il caso dell’etilista cronico con segni di pre-delirium tremens che senza appropriate cure esita nel delirium tremens conclamato e poi a causa del suo comportamento oggettivamente etero-auto lesivo "necessita" nell’immediatezza di essere contenuto con mezzi meccanici e costretto a subire il trattamento, come anche capita, nelle more delle procedure di un t.s.o.

L’altrimenti evitabilità del pericolo

La soluzione che viene posta in essere e che così sacrifica il bene protetto dalla norma, deve essere deve essere l’unica e proprio quella in grado di fronteggiare il pericolo.

Con questa regola si vuole stringere ulteriormente il campo di operatività della norma che non dimentichiamolo può sacrificare beni di pari o inferiore valore rispetto a quelli salvati.

I margini di operatività della libera scelta del medico del mezzo di cura si stringono fin quasi ad annullarsi rispetto alla situazione del trattamento sanitario assistito dal consenso; se nel caso di intervento chirurgico programmato si può optare per una tipologia di intervento anziché per un altro concordando con il paziente la scelta in caso di urgenza o necessità l’intervento "scelto" dal medico se demolitorio e poteva alternativamente essere scelto un altro non demolitorio non vale a scriminare dal reato di lesioni personali volontarie. Ora tale principio, portato alle sue estreme conseguenze, può avere effetti paralizzanti: posto che per un problema medico-chirurgico vi sono sempre più alternative terapeutiche facendo così cadere l’operatività della scriminante. Questo senz’altro è vero ma non può trascurarsi il fatto che lo stato di necessità opera in assenza del consenso dell’avente diritto e quindi all’interno di una situazione di sacrificio del bene libertà e integrità fisica; non si vede perché non debba richiedere al soccorritore di intervenire limitando al massimo i danni. A ben vedere lo stato di necessità tende escludere pericolosi spazi di libertà in capo all’agente contro le condizioni di inferiorità da parte di chi subisce il sacrificio.

Anche per l’altrimenti evitabilità dovrà dirsi qualcosa di peculiare per il trattamento sanitario psichiatrico essendo noto che la gamma degli interventi psichiatrici è ben più ampia e variegata di quella della medicina comune e parecchia letteratura è stata già prodotta specie per il problema delle emergenze a fronte dell’aggressività del paziente.

La situazione di emergenza psichiatrica raramente viene considerata una via senza uscita e contempla una certa gradualità di situazioni ove sono ancora possibili soluzioni non invalidanti rispetto alla libertà del paziente incapace di consentire; la possibilità di fare altrimenti, in ambito psichiatrico, raramente manca.

L’equivalenza (o prevalenza) dell’interesse salvato rispetto a quello sacrificato

Come per altre scriminanti anche per quella sullo stato di necessità occorre fare un bilanciamento degli interessi in gioco. L’interesse sacrificato deve essere pari o inferiore a quello salvato.

Nei trattamenti sanitari sembra essere in gioco il bene vita rispetto al bene libertà che verrebbe sacrificato nel caso di intervento senza il consenso dell’avente diritto. E’ necessario che non vi sia sproporzione di mezzi impiegati rispetto al pericolo attuale da scongiurare; si risponde altrimenti. (55 c.p.) dell’eccesso colposo nella commissione del fatto scriminante. Sembra quasi una questione più etica che giuridica stabilire se è prevalente il bene salute(o vita) rispetto al bene libertà; tuttavia la giurisprudenza più recente sembra timidamente orientarsi per la prevalenza del bene libertà.

Trattamento sanitario e dissenso del paziente

Le situazioni nelle quali si può avere il dissenso del paziente sono molteplici ma deve potersi dire che si tratta di situazioni ove il paziente orienta la sua volontà in modo negativo rispetto al trattamento proposto dal medico o "necessario".

Salta subito all’occhio che il dissenso di una persona è cosa profondamente diversa dalla incapacità a consentire; nel dissenso si ha una manifestazione di volontà che decide in ordine alla propria salute, (vista come particolare diritto alla libera autodeterminazione), sia pure negativamente. E si ritiene che il diritto alla salute contempli anche il rifiuto delle cure fino all’estremo del cosiddetto diritto a morire. Si ritiene inoltre, a maggioranza della dottrina, che dall’artt. 2, 13 e 32 della Costituzione discenda oltre al diritto di rivendicare cure appropriate alla propria persona, come diritto alla salute, anche il rifiuto delle cure.

Il rifiuto delle cure altro no